W dniu 15 lipca 2016 r. weszły w życie przepisy Ordynacji podatkowej o przeciwdziałaniu unikaniu opodatkowania (tzw. klauzula GAAR). GAAR jest klauzulą dającą organowi podatkowemu prawo do oceny skutków podatkowych czynności podatnika z pominięciem tych czynności, których celem było przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej.

Określenie zobowiązania podatkowego wskutek zastosowania klauzuli GAAR rodzi pytanie o odpowiedzialność podatnika z tego tytułu na gruncie przepisów Kodeksu karnego skarbowego (KKS).

Zgodnie z informacją resortu finansów opublikowaną przez dziennik Rzeczpospolita, Ministerstwo Finansów nie wyklucza wszczynania postępowań karnych skarbowych wynikłych na skutek naruszenia klauzuli GAAR, jeżeli tylko zajdą okoliczności przewidziane w art. 303 Kodeksu postępowania karnego (KPK). Problem w tym, że art. 303 KPK stanowi jedynie, że postanowienie o wszczęciu śledztwa wydaje się w razie uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa ściganego z urzędu. Pamiętać należy, że wszczęcie postępowania karnego skarbowego jest niezaskarżalne, a to oznacza całkowitą dowolność urzędów we wszczynaniu spraw związanych z optymalizacjami podatkowymi.

Z drugiej strony mamy liczne głosy doktryny, zgodnie z którym przy stosowaniu klauzuli GAAR nie może być mowy o prowadzeniu wobec podatnika postępowania karnego skarbowego. Powód tego jest prosty. Działanie podatnika nie jest bezprawne. Dokonując optymalizacji podatnik nie łamie żadnego przepisu materialnych ustaw podatkowych, nie podaje nieprawdy w deklaracji, ani nie wprowadza w błąd organu podatkowego. Działania podatnika są legalne i transparentne wobec organów podatkowych.

Warto podkreślić, że przestępstwa skarbowe to czyny bezprawne. Istotą ich jest łamanie prawa, a nie jego „wykorzystywanie” w celu zmniejszenia zobowiązań podatkowych. Do wszczęcia postępowania karnego nie jest natomiast wystarczające zarzucenie przez organ podatnikowi obejścia prawa. Potrzebne jest też wykazanie, że było to obejście bezprawne. Wydaje się więc, że w obecnym stanie prawnym, kiedy nie mamy szczególnych przepisów penalizujących naruszenie klauzuli obejścia prawa, określenie zobowiązania podatkowego na skutek zastosowania GAAR nie powinno skutkować wszczęciem wobec podatnika procedury karnej lub karnej skarbowej.