Zgodnie z wyrokiem Holenderskiego Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2020 wieczyste papiery wartościowe należy traktować jako dług dla celów podatkowych.

Definicja wieczystych papierów wartościowych

Wieczyste papiery wartościowe (perpetual capital securities), nazywane również wieczystymi obligacjami / pożyczkami (perpetual bonds / loans), nie mają terminu zapadalności, ale emitent ma prawo (ale nie obowiązek) zdecydować się na ich wykup w dowolnym momencie.

Główne cechy wieczystych papierów wartościowych to:

  • wyższa rentowność w porównaniu do np. zwykłych obligacji tego samego emitenta jako rekompensata za wyższe ryzyko inwestycyjne (ryzyko braku wypłaty kapitału oraz odsetek),
  • w niektórych przypadkach emitent jest zobligowany do płacenia wyższych odsetek po upływie określonej liczby lat, jeśli papiery wartościowe nie zostaną wykupione,
  • wyjście z inwestycji wiąże się ze sprzedażą wieczystych papierów wartościowych na rynku wtórnym, co z kolei przekłada się na ryzyko płynności, czy też ryzyko wahań cen rynkowych,
  • w momencie wykorzystania przez emitenta opcji wykupu (opcja call), papiery wartościowe mogą zostać wykupione po cenie niższej niż cena początkowa.

Stan Faktyczny

W przedmiotowej sprawie holenderska spółka (dalej: Spółka) sieci energetycznej wyemitowała w listopadzie 2010 r. wieczyste papiery wartościowe w celu finansowania inwestycji – przejęcia. Najważniejsze warunki tych wieczystych papierów wartościowych to: (i) papiery wartościowe, wraz z naliczonymi odsetkami, stanowiły bezpośrednie niezabezpieczone i podporządkowane zobowiązanie Spółki, (ii) prawo posiadaczy papierów wartościowych zostało sklasyfikowane na równych prawach z akcjami uprzywilejowanymi (tzw. postanowienie pari passu, polegające na tym, że wierzyciel w przypadku upadłości dłużnika ma rangę równą akcjonariuszom uprzywilejowanym) oraz (iii) papiery wartościowe nie posiadały ustalonego terminu wykupu (w praktyce tylko w przypadku likwidacji Spółki papiery wartościowe stałyby się wymagalne).

W zeznaniu podatkowym za rok 2010 Spółka odliczyła koszty odsetek w związku z wieczystymi papierami wartościowymi. Holenderskie organy podatkowe zakwestionowały to podejście uznając, że wieczyste papiery wartościowe należy traktować jako wkład kapitałowy, a nie dług.

Organy podatkowe zajęły również stanowisko, że wieczyste papiery wartościowe należy uznać za pożyczkę partycypacyjną (profit participating loan). Pożyczka partycypacyjna musi spełniać następujące warunki:

  • oprocentowanie jest całkowicie lub prawie całkowicie zależne od zysków pożyczkobiorcy,
  • jest podporządkowana roszczeniom wszystkich innych wierzycieli,
  • nie ma ustalonego terminu wymagalności lub ma termin dłuższy niż 50 lat, bez obowiązku spłaty na wcześniejszym etapie (z wyjątkiem likwidacji bądź bankructwa pożyczkobiorcy).

Stanowisko Holenderskiego Sądu Najwyższego

W postanowieniu Sąd Najwyższy orzekł, że forma cywilnoprawna instrumentu jest decydująca w przypadku ustalenia czy instrument finansowy należy uznać za dług, czy kapitał własny dla celów holenderskiego opodatkowania. Kolejnym ważnym aspektem jest obowiązek spłaty. Jeśli obowiązek spłaty zostanie uwzględniony w instrumencie dłużnym, instrument finansowy należy uznać za dług. Dotyczy to również sytuacji, w której obowiązek spłaty jest warunkowy, a spłata jest niepewna.

Na tej podstawie Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że wieczyste papiery wartościowe należy traktować jako dług ze względu na obowiązek spłaty, nawet jeśli okres instrumentu jest nieokreślony.

 Wyjątkami od kryteriów wskazanych powyżej są następujące rodzaje pożyczek:

  • pożyczki pozorne (sam loans),
  • pożyczki na pokrycie strat (loss- financing loans),
  • pożyczki partycypacyjne (profit participating loans).

W odniesieniu do argumentu dotyczącego uznania wieczystych papierów wartościowych jako pożyczki partycypacyjnej, Sąd Najwyższy określił, że warunki są niespełnione w związku z faktem, iż odsetki od wieczystych papierów wartościowych zostały ustalone na podstawie kryteriów niezależnych od zysków Spółki.

Co warto zapamiętać? 

  • charakter kapitałowy instrumentu finansowego dla celów podatkowych, w tym cen transferowych, należy odnieść do formy cywilnoprawnej tego instrumentu,
  • jeśli instrument nie kwalifikuje się jako wkład kapitałowy pod kątem formy cywilnoprawnej, wówczas istnienie obowiązku spłaty powinno co do zasady decydować o klasyfikacji dłużnej bądź kapitałowej, nawet jeśli obowiązek spłaty jest warunkowy i podporządkowany,
  • uznanie instrumentu za pożyczkę partycypacyjną wymaga dokładnej analizy warunków związanych z udzieleniem pożyczki i wyrażenie formy zwrotu z pożyczki (odsetek) w formie dowolnej, ale odnoszącej się do zysków Spółki.

 Polska perspektywa w zakresie cen transferowych

W ramach jednego z wcześniejszych wpisów przedstawiliśmy interpretację indywidualną dotyczącą pożyczki wieczystej i potwierdzonego uznania odsetek od niej za koszt uzyskania przychodu w podatku dochodowym od osób prawnych. Zwracaliśmy jednak uwagę na konieczność kompleksowej analizy warunków transakcji pod kątem sprawdzenia, czy spółka powinna finansować się z długu, czy kapitałów własnych.

Zarówno wcześniej przytaczana przez nas interpretacja jak i omawiany dziś wyrok holenderski potwierdzają, że wieczyste finansowanie może być długiem, a jego odsetki kosztem podatkowym. Może, ale czy zawsze będzie? Nowe przepisy o cenach transferowych w brzmieniu od 1 stycznia 2019 uprawniają bowiem organ podatkowy do weryfikacji, czy środki finansowe udostępnione podmiotowi polskiemu mogą być finansowaniem dłużnym, czy nie powinny być zasileniem kapitałowym spółki (recharakteryzacja transakcji).