Podczas kontroli w zakresie cen transferowych i wartości dochodu (straty) podmiotu, co do zasady organ podatkowy nie bierze pod uwagę czynników, które nie mogły być znane stronom transakcji w dniu jej zawarcia. Od tej reguły jest jednak wyjątek, który sprawia, że podatnik może zostać ukarany za nietrafne prognozy.

Spółka produkcyjna sprzedała w 2020 roku swojemu podmiotowi zależnemu prawa do rozwijanej wewnętrznie technologii. Wynalazek miał zostać opatentowany w 2023 roku i od tego momentu przynosić przychody rzędu miliona złotych rocznie. Niespodziewanie, trudne warunki na rynku surowców zmobilizowały zespół do bardziej wytężonej pracy, a kontrola jakości rozwijanego rozwiązania wypadła zaskakująco dobrze – dzięki temu wynalazek został skomercjalizowany 2 lata wcześniej niż planowano i szybko stał się dochodowy. Choć mogłoby się wydawać, że to świetna wiadomość dla przedsiębiorcy, w praktyce może okazać się kłopotliwa i kosztowna z perspektywy cen transferowych.

Komplikacje są spowodowane przez HTVI – czyli trudne do wyceny wartości niematerialne (ang. hard to value intangible assets). Pojęcie to zostało wprowadzone przez OECD w ramach Planu Działania BEPS (ang. Base Erosion Profit Shifting), mającego na celu przeciwdziałanie nieuczciwemu unikaniu opodatkowania. W polskim prawodawstwie trudne do wyceny wartości niematerialne zostały zdefiniowane w Rozporządzeniu Ministra Finansów z 21 grudnia 2018. Są to wartości niematerialne (jak również prawa do nich), dla których w momencie transakcji:

  1. nie było wiarygodnych danych porównawczych ani prognoz przepływów pieniężnych lub
  2. założenia stosowane przy ich wycenie były w wysokim stopniu niepewne.

Z tego względu rezultat ekonomiczny wynikający z przeniesienia tych wartości niematerialnych jest trudny do określenia. Do HTVI można zaliczyć na przykład sprzedaż innowacyjnego oprogramowania w fazie testów lub – jak w przykładzie na początku artykułu – patentu do nowatorskiego wynalazku, którego wprowadzenie na rynek jest planowane dopiero w perspektywie kilku lat, co zwiększa niepewność prognoz i nie jest możliwe sprecyzowanie planowanych do wygenerowania przepływów.

Pułapki wyceny

W myśl wspomnianego Rozporządzenia organ podatkowy bierze pod uwagę, że niektóre okoliczności wpływające na prognozę mogły nie być znane w momencie zawarcia umowy. To ułatwienie dla podatnika nie znajduje jednak zastosowania w przypadku HTVI i rozbieżności pomiędzy prognozą a rzeczywistymi wynikami mogą wynieść maksymalnie 20% ustalonej ceny transferowej. W wielu przypadkach wystarczy zatem niewielka zmiana w porównaniu do założeń – szybsza komercjalizacja produktu, wyższe przychody lub marżowość czy niższa stopa dyskontowa – by można było uznać kalkulację dochodu podatnika za zaniżoną.

Należy także podkreślić, że w przypadku HTVI badanie porównywalności uwzględnia ocenę, czy w analogicznych okolicznościach podmioty niepowiązane dokonałyby rekalkulacji ceny w oparciu o klauzulę umowną lub renegocjowałyby warunki zawartej wcześniej umowy. Innymi słowy – czy w przypadku istotnego odchylenia rzeczywistych wyników od prognozy strony transakcji zdecydowałyby o korekcie pierwotnej płatności. Rozważeniu podlega również, czy niepowiązane podmioty ustaliłyby płatności warunkowe (np. odroczone płatności zależne od wysokości przyszłych przepływów). Istotny punkt badania porównywalności obejmuje także weryfikację, czy na dzień transakcji uwzględniono wszystkie możliwe do przewidzenia okoliczności, mogące wpływać na wysokość ceny transferowej.

Mitygacja ryzyka

Co może zatem zrobić wspomniana spółka produkcyjna, aby ograniczyć ryzyko i ewentualne skutki kontroli organu podatkowego w zakresie sprzedaży prawa do technologii? Najskuteczniejszym zabezpieczeniem jest porozumienie z organem podatkowym. W myśl Rozporządzenia, jeśli przeniesienie praw do HTVI zostało objęte uprzednim porozumieniem cenowym (APA), porozumieniem inwestycyjnym albo porozumieniem podatkowym, organ podatkowy nie będzie brać pod uwagę czynników, które nie mogły być znane stronom transakcji w dniu jej zawarcia – podobnie jak ma to miejsce w przypadku innych aktywów niż HTVI. Niestety procedura APA jest czasochłonna stąd w wielu przypadkach nie jest opcją realną.

Jeśli porozumienie nie zostało zawarte, istotne jest staranne przygotowanie dokumentacji cen transferowych, w tym wiarygodnej wyceny. Dobrą praktyką jest uwzględnianie więcej niż jednej metody wyceny – w miarę dostępności danych i adekwatności danego podejścia do wycenianego aktywa. Jeśli w toku analizy nie zidentyfikowano porównywalnych transakcji, niedostępność takich danych powinna być również udokumentowana. W przypadku HTVI należy zwrócić szczególną uwagę na opis założeń do prognozy oraz uwzględnienie wszystkich czynników ryzyka adekwatnych do wycenianego aktywa – zarówno w formie opisowej, jak i w ramach kalkulacji.

Wycena HTVI powinna w jasny sposób wskazywać, że podatnik uwzględnił różne scenariusze. Można spodziewać się, że spółka skalkuluje wartość aktywa na podstawie prognozy uwzględniającej przeciętne spodziewane przepływy generowane przez HTVI. Jeśli jednocześnie zostanie wskazany wariant pesymistyczny i optymistyczny, postawi to podatnika w lepszej sytuacji w przypadku badania porównywalności. Wiarygodność przewidywań będzie też wyższa, gdy ten sam model będzie wykorzystywany przez podmiot na inne cele niż tylko podatkowe np. dla celów pozyskania finansowania.

Dodatkowym sposobem mitygacji ryzyka jest monitorowanie różnic między wyceną ex ante i ex post. Omawiana spółka powinna na bieżąco gromadzić dokumentację potwierdzającą, że szybsza komercjalizacja patentu wynikała z czynników zewnętrznych i nie mogła zostać przewidziana z wyprzedzeniem. Takie podejście pozwoli na łatwiejszą i skuteczniejszą obronę w przypadku znacznego odchylenia wyników i kontroli organu podatkowego. Można również rozważyć klauzule umowne o renegocjacji ceny lub płatności warunkowe.