Od kilku miesięcy żyjemy w nowej rzeczywistości w zakresie podatku u źródła („WHT”) - nowe przepisy są nie tylko uciążliwe ale także niejasne. Niestety długo oczekiwane objaśnienia MF niewiele w tym zakresie zmieniły – co do niektórych zagadnień wprowadziły jeszcze większe zamieszanie. Również ilość wydanych interpretacji indywidualnych, które dotyczą stanu prawnego obowiązującego od początku roku póki co jest dosyć skromna (jest ich kilkadziesiąt, przy czym większość dotyczy kwalifikacji przychodu na gruncie art. 21 ust. 1 ustawy o CIT). Tym bardziej każda nowa interpretacja, która odnosi się do kluczowych dla WHT zagadnień, takich jak np. dochowanie należytej staranności, koncepcji „look through”, beneficial owner wzbudza duże zainteresowanie.

Jednym z zagadnień budzącym kontrowersje jest kwestia podejścia do płatności z tytułu usług marketingu internetowego uiszczanych przez polskich płatników na rzecz zagranicznych usługodawców, takich jak np. Google. Przy płatnościach dokonywanych na rzecz tego rodzaju podmiotów otrzymanie dodatkowych wyjaśnień, czy też dokumentów w celu zbadania statusu kontrahenta dla potrzeb WHT wydaje się być mało prawdopodobne. W jednej z niedawno opublikowanych interpretacji z 21 czerwca 2019 r. (znak 0111-KDIB1-2.4010.172.2019.1.BG) KIS ustosunkował się do tego zagadnienia. Po pierwsze KIS potwierdził, że nabywane przez wnioskodawcę usługi reklamowe od podmiotów z siedzibą w Irlandii stanowią „zyski przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 7 polsko-irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Organ nie zgodził się jednak z podatnikiem, co do tego, że celem niepobrania WHT od dokonywanych płatności powyżej 2 mln zł z tytułu usług marketingowych wystarczające będzie złożenie przez niego oświadczenia, że posiada certyfikat rezydencji kontrahenta oraz po przeprowadzeniu weryfikacji, że nie posiada wiedzy uzasadniającej przypuszczenie, iż istnieją okoliczności wykluczające możliwość niepobrania WHT.

KIS uznał, że płatnik ma nie tylko obowiązek sprawdzenia spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 28b ust. 4 pkt 4-6 ustawy o CIT (tj. w szczególności prowadzenie działalności gospodarczej oraz status beneficial ownera odbiorcy) lecz także zwraca uwagę na fakt, że wyliczenie zawarte w art. 28b ust. 4 ustawy o CIT ma charakter katalogu otwartego, czyli co sugeruje konieczność podjęcia dodatkowych działania weryfikacyjnych po stronie płatnika.

Innymi słowy, według KIS chcąc nie pobierać WHT na podstawie art. 7 ust. 1 umowy polsko – irlandzkiej nie można ograniczać się jedynie do weryfikacji warunków zastosowania niepobrania podatku na podstawie art. 7 ust. 1 umowy polsko-irlandzkiej. Takie stanowisko KIS abstrahuje od treści umowy polsko-irlandzkiej i wprowadza w odniesieniu do płatności za usługi niematerialne obowiązek wykazania spełnienia warunków, które nie wynikają z zawartej przez Polskę umowy międzynarodowej z Irlandią. Opodatkowanie zysków przedsiębiorstwa zgodnie z polsko-irlandzką umową nie odnosi się do pojęcia rzeczywistego właściciela, dlatego wymóg dokonywania weryfikacji w tym zakresie abstrahuje od postanowień zawartej przez Polskę umowy międzynarodowej. Wykładnia przepisów ustawy o CIT dotyczących podatku u źródła powinna uwzględniać treść umów międzynarodowych w zakresie unikania podwójnego opodatkowania zwartych przez Polskę. Wydana interpretacja ma bardziej walor prawotwórczy, niż interpretacyjny, który pomija hierarchie źródeł prawa, w ramach której to umowy międzynarodowe zawarte przez Polskę stoją wyżej niż przepisy ustaw krajowych. Sformułowane w komentowanej interpretacji wymogi idą o parę kroków za daleko w stosunku do litery prawa, jak również prezentują poglądy, które nie wynikają również z lektury projektu objaśnień MF w zakresie WHT.