Jak jest teraz?

Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego wyrządzający szkodę jest zobowiązany do jej naprawienia względem osoby, której ta szkoda została wyrządzona. Ta ogólna reguła dotyczy również członków zarządów spółek kapitałowych, którzy odpowiadają wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie ponoszą winy. Od 13 października należy mieć jednak na uwadze pewne zmiany ww. reguły ogólnej.

Co się zmienia?

Po pierwsze, dodano tzw. business judgement rule do unormowań dotyczących spółki z o.o. i spółki akcyjnej. Zgodnie z tą zasadą, członkowie organów oraz likwidator nie naruszają obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działają w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Business judgement rule nie jest w KSH zupełną nowością, zasługuje jednak zdecydowanie na osobne kilka słów komentarza. A zatem, w tym miejscu jedynie temat markuję i przechodzę do clou sprawy.

Szczególną uwagę, chciałabym bowiem poświęcić innej zmianie, tj. nowemu art. 21(5) KSH, który ma fundamentalne znaczenie dla stosowania prawa holdingowego w praktyce. Zgodnie z ww. artykułem, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponoszą odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym na podstawie art. 293, art. 300(125) i art. 483 KSH. Wskazany przepis stosuje się odpowiednio do członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatora spółki dominującej działających w interesie grupy spółek.

Co art. 21(5) KSH oznacza w praktyce i dlaczego jest taki ważny?

Nowe prawo holdingowe dopuszcza możliwość wydawania i wykonywania poleceń, które mogą być dla spółki zależnej niekorzystne. Co więcej, zaryzykuję tezę, że wiążące polecenia częściej będą wydawane wtedy, gdy ich wykonanie będzie dla spółki zależnej niekorzystne, niż wtedy, gdy będzie ono neutralne czy korzystne. Wynika to z prostej konstatacji, że podjęcie działania neutralnego czy tym bardziej korzystnego dla spółki w sytuacji, w której stanowi ono oczekiwanie większościowego wspólnika, nie powinno budzić żadnych kontrowersji. Mówiąc w skrócie – spółka zależna nie traci (a może i zyskuje), a wspólnik większościowy, który najczęściej ma bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad składem zarządu, jest zadowolony.

Dzięki art. 21(5) KSH, członkowie organów spółek pozostających w grupie spółek będą mogli podejmować także działania dla spółki zależnej niekorzystne, jeżeli będą działać w wykonaniu wiążącego polecenia, nie obawiając się pociągnięcia do odpowiedzialności wobec spółki zależnej.

Jakkolwiek będzie mieć to pewnie nieco mniejszy walor praktyczny, zwolnienie z odpowiedzialności dotyczyć będzie także członków organów spółki dominującej, jeśli działają oni w interesie grupy spółek.

Kiedy art. 21(5) KSH nie będzie chronił członków organów spółki zależnej?

Kluczowe dla ustalenia, czy art. 21(5) KSH znajdzie zastosowanie i członkowie organów będą zwolnieni z odpowiedzialności, jest działanie w wykonaniu wiążącego polecenia.

Członkowie organów spółki zależnej będą ponosić zatem odpowiedzialność w przypadku:

  1. realizacji tzw. nieformalnego polecenia, które może otrzymać od spółki dominującej*;
  2. realizacji polecenia, które nie stanowi „wiążącego polecenia” w rozumieniu przepisów nowelizacji (np. z tego powodu, że jest nieważne);
  3. realizacji wiążącego polecenia w przypadku, gdy zgodnie z przepisami zachodziły przesłanki do odmowy wykonania wiążącego polecenia;
  4. realizacji wiążącego polecenia w zakresie, w jakim członek organu przyczynił się do powstania lub zwiększenia wysokości szkody poniesionej przez spółkę zależną.

*W mojej ocenie istnieje istotne ryzyko, że sądy, oceniając działania zarządu spółki zależnej, która nie funkcjonuje w kodeksowej grupie spółek (w rozumieniu prawa holdingowego), nie będą zważać na to, czy zarząd działał w interesie grupy spółek, czy nie. Skoro bowiem ustawodawca przewidział możliwość realizowania interesu grupy spółek w ramach kodeksowej grupy spółek, można a contrario argumentować, że pozostawanie poza tą grupą spółek nie upoważnia do powoływania się na działanie w interesie grupy spółek.

Garść porad praktycznych na koniec

Z punktu widzenia interesu członków organów spółki zależnej, fundamentalne znaczenie ma to, aby przed przyjęciem wiążącego polecenia do wykonania zweryfikować, czy w istocie jest to ważnie wydane wiążące polecenie i czy nie zachodzą przesłanki do odmowy jego wykonania.

Ponadto należy pamiętać, że art. 21(5) nie chroni przed ponoszeniem odpowiedzialności karnej czy administracyjnej przez członków organów, którzy działali twierdząc, że wykonują wiążące polecenie. Co więcej, wiążące polecenie, które zobowiązuje do popełnienia przestępstwa nie może zostać zakwalifikowane jako wiążące polecenie, w zw. z tym członkowie organów nie będą także zwolnieni z odpowiedzialności wobec samej spółki.

Nie ma też podstaw, żeby zapominać o obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, o którym mowa w art. 299 KSH oraz 300(132) KSH – jeśli taki obowiązek powstanie nawet na skutek wykonywania wiążącego polecenia, członkowie zarządu będą ponosić odpowiedzialność, o której mowa w ww. artykułach, jeśli nie złożą wniosku w terminie.