Pamiętajmy, że uczciwa konkurencja polega na tym, że każdy podmiot z rynku zdolny do wykonania zamówienia ma prawo złożyć ofertę w odpowiedzi na zapytanie ofertowe. Jako zamawiający nie mamy prawa żądać ani zabraniać zawiązywania konsorcjów przez oferentów. Każdy potencjalny wykonawca powinien móc sam decydować o tym, w jaki sposób najlepiej zrealizuje nasze zamówienie, byleby zgodnie z prawem. W tym przypadku decyzja dotyczy kwestii wykonania zamówienia samodzielnie bądź we współpracy z innym podmiotem. Tak samo rzecz ma się z angażowaniem podwykonawców. Nie powinno przesądzać o udzieleniu zamówienia oferentowi to, czy wykona je własnymi siłami, czy będzie korzystał z zasobów innych podmiotów. Jedynie w szczególnych sytuacjach dopuszczalne jest żądanie, by oferent realizował zamówienie samodzielnie – gdy jest to konieczne ze względu na charakter zamówienia. Zamawiający ma jednak prawo żądać informacji, jakie prace zostaną powierzone podwykonawcy oraz wykazania zdolności podwykonawcy do wykonania powierzanych mu czynności. W przypadku umowy konsorcjum podmioty występujące wspólnie jako wykonawca zamówienia podnoszą solidarną odpowiedzialność przed zamawiającym. Nie można jej wyłączyć ani ograniczyć. Tak przynajmniej rzecz się ma na gruncie Prawa zamówień publicznych. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków nie odnoszą się w żaden sposób do tych kwestii. Jednak w takich przypadkach, gdy Wytyczne milczą na jakiś temat, wskazane jest stosowanie analogii do Pzp. Na pewno nie popełnimy wtedy błędu. W przypadku podwykonawstwa za działania podwykonawcy wykonawca odpowiada przed zamawiającym jak za własne działania. Wiąże się z tym potrzeba uregulowania w umowie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym sposobu sprawowania faktycznej kontroli nad działaniami podwykonawcy.

Co jednak w sytuacji, gdy konsorcjum w trakcie realizacji zamówienia się rozpadnie? Podobnie co w sytuacji, gdy podwykonawca wykonawcy zrezygnuje ze współpracy?

Niestety jest to poważny problem. Na etapie wyboru wykonawcy jego zdolność do realizacji zamówienia była oceniana na podstawie potencjału wszystkich zaangażowanych podmiotów. W przypadku konsorcjum wykonawcą jest grupa podmiotów. Jeżeli któryś z nich rezygnuje, w rzeczywistości mamy do czynienia ze zmianą wykonawcy. A trzeba pamiętać, że nie możemy zmienić wykonawcy wybranego w procedurze konkurencyjnej, poza sytuacjami wyjątkowymi. W takim razie pozostaje nam ponowne przeprowadzenie postępowania.

Trochę inaczej będzie w przypadku rezygnacji podwykonawcy. Nie ma tu miejsca zmiana wykonawcy, więc umowa może być kontynuowana. Jednak należy wziąć pod uwagę kilka kwestii. Jeżeli wykonawca potrzebował zaangażować podwykonawcę, to najwidoczniej stawiane były warunki udziału w postępowaniu. Składając ofertę, wykonawca musiał wykazać, że warunki te spełnia. A to było możliwe dzięki zaangażowaniu innego podmiotu. W takim razie nasuwa się prosty wniosek, że po utracie podwykonawcy nasz wykonawca może już nie spełniać warunków udziału w postępowaniu. A w takim razie umowa nie może być kontynuowana. Nie jest to jednak sytuacja bez wyjścia, jeżeli możliwe jest zastąpienie jednego podwykonawcy innym. Ważne, że nadal było możliwe wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wielu zamawiających zastrzega w warunkach zapytania lub w umowie z wykonawcą, że zmiana podwykonawcy jest możliwa tylko za zgodą zamawiającego, pod warunkiem wykazania, że nowy podwykonawca posiada kompetencje (doświadczenie, potencjał kadrowy, techniczny, finansowy, niezbędne uprawnienia itd.) odpowiadające kompetencjom poprzedniego. Zastrzeżenie takie wydaje się dobrym rozwiązaniem. Chroni bowiem zamawiającego przez nadużyciem ze strony wykonawcy, a jednocześnie chroni wykonawcę przed odpowiedzialnością za nieprawidłową realizację zamówienia w sytuacji, gdyby instytucje kontrolujące stwierdziły w tym zakresie nieprawidłowość i przyszło do korekty finansowej. W takiej sytuacji, skoro zamawiający zaakceptował zmianę wykonawcy, należy się spodziewać, że zbadał jego zdolność do zastąpienia poprzedniego. Należy bowiem zwracać uwagę, że przez cały czas obie obowiązują warunki określone w zapytaniu ofertowym.

Jeszcze jedna rzecz, na którą chciałbym zwrócić uwagę, to konflikt interesów. Jeżeli zamówienie jest realizowane przez cały łańcuszek podwykonawców, należy dbać o to, żeby żaden z nich nie był podmiotem powiązanym z zamawiającym. Wprawdzie Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków mówią tylko o nieudzielaniu zamówień podmiotom powiązanym (zamówienie jest udzielane wykonawcy, nie podwykonawcy wykonawcy), niemniej gdyby podwykonawca okazał się podmiotem powiązanym z zamawiającym, rodzi to zawsze wątpliwość, czy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób uczciwy i nie mamy do czynienia z obejściem prawa.

Czytaj więcej: