Kontynuując wątek trzyliterowych skrótów w ramach Konwencji MLI, dziś kilka słów o klauzuli ograniczenia korzyści (z ang. Limitation of Benefits – LOB). Co do zasady, klauzula ta zmierza do pozbawienia korzyści traktatowych przepływów, które są efektem sztucznych ustaleń/sztucznej struktury - czyli takiej, której celem jest w głównej mierze (lub jedynie) korzyść podatkowa. Wprawdzie już na dziś w niektórych umowach postanowienie LOB funkcjonuje, ale jest bardziej martwym paragrafem. Inna sprawa, że aby móc robić użytek z tego typu postanowień, muszą być one wsparte także odpowiednimi przepisami w prawie lokalnym i praktyką w ich stosowaniu.

Intencją twórców konwencji jest załatanie dziury w obowiązujących traktatach. Konwencja ma więc zamiar wprowadzić LOB do tych traktatów, w których póki takiej klauzuli brak, pozostałe Państwa mogą zaś udoskonalić swoją. Warto podkreślić, że mechanizmy LOB i PPT (opisywane tutaj) będą wykorzystywane w sposób komplementarny.

W ramach ostatecznych ustaleń przewidziano także możliwość wyboru mechanizmu uproszczonej klauzuli LOB, której logika jest taka, że powinna pewnymi automatycznymi mechanizmami identyfikować najprostsze przypadki, kiedy ograniczenie korzyści powinno lub nie powinno mieć zastosowania. Trudniejsze przypadki byłyby rozstrzygane przy pomocy bardziej ogólnych narzędzi, w tym PPT, które zmuszają do analizy indywidualnych stanów faktycznych.

Jako pewnego rodzaju minimum, Państwa powinny wprowadzić (i) PPT, lub (ii) PPT wraz z uproszczonym lub szczegółowym LOB, lub (iii) szczegółowe LOB wsparte dodatkowymi postanowieniami zajmującymi się spółkami pośredniczącymi („conduit companies”). Sama treść konwencji dość szeroko opisuje mechanizm uproszczonego LOB. Nie precyzuje przy tym jak miałaby wyglądać szczegółowa LOB, zostawiając ten wątek do uzgodnień bilateralnych (o ile Państwa będą zainteresowane wprowadzeniem szczegółowego LOB).

Jeśli chodzi o uproszczony mechanizm, to zgodnie z treścią konwencji, tzw. wszystkim „należą się” tylko te najbardziej zasadnicze korzyści traktatowe, podczas gdy inne będą dostępne jedynie dla „podmiotów kwalifikowanych”. Podmioty kwalifikowane to w szczególności:
• osoby fizyczne,
• spółki notowane na giełdzie,
• niektóre fundusze zbiorowego inwestowania, emerytalne.

Jeśli jednak warunki podmiotowe nie są spełnione, można się obronić „aktywną działalnością” w danym kraju. Co istotne, na potrzeby uproszczonego LOB, za „aktywną działalność” nie będą uznawane działalność holdingowa, finansowanie (w tym cash pooling), zarządzanie. Twórcy konwencji przewidują jeszcze kilka dodatkowych możliwości, aby uzyskać jednak status pomiotu chronionego na podstawie uproszczonego LOB. Na uwagę zasługuje tu procedura „ostatniej szansy”, czyli możliwość uzyskania specyficznego zezwolenia właściwych władz jednego z Państw – na wniosek podatnika. Władze zaangażowanych Państw miałyby obowiązek porozumieć się w tym zakresie. Pytanie, na ile taka procedura nie odstraszy podatników.

Co istotne, niezależnie od rezultatu powyższego uproszczonego testu, dany przepływ może być przedmiotem bardziej szczegółowej analizy pod kątem PPT / szczegółowej LOB.

Na dziś Polska zastrzegła chęć bilateralnych uzgodnień co do szczegółowej klauzuli LOB (a więc nie w wersji uproszczonej), jednocześnie akceptując PPT jako tymczasowe rozwiązanie.

Czytając konwencję i komentarz do niej, trudno nie zauważyć, że jeżeli te postanowienia będą wprowadzane w życie w sposób efektywny, klauzula LOB będzie stanowić nowy obowiązek dla wielonarodowych koncernów i istotne obciążenie administracyjne. Choćby z praktycznych powodów – konieczności udowadniania czegoś, co dziś uznaje się za oczywiste (a wcale takie oczywiste nie musi być). Dlatego, aby nie dać się przeLOBować, należałoby przenalizować istniejące struktury pod tym kątem i zbierać odpowiednią dokumentację, tam gdzie może ona stanowić argument dla obrony istniejącego kształtu grupy kapitałowej/przepływów w grupie kapitałowej.
Skuteczny lob to bowiem zdarzenie niemiłe zarówno dla bramkarza, tenisisty, jak i dla podatnika.

Więcej na temat Multilateralnej Konwencji (MLI):

MLI cz. 1: Uwaga na podatek u źródła i inne korzyści

MLI: cz. 3: Metody zapobiegania podwójnemu (nie)opodatkowaniu