W trzecim  wpisie dotyczącym Wytycznych OECD dla Transakcji Finansowych (dalej: Wytyczne finansowe) skupimy się na temacie gwarancji / poręczeń wewnątrzgrupowych (dalej łącznie: gwarancje). Analizując krajowe orzecznictwo można zauważyć, że polskie organy podatkowe przy analizie rynkowego charakteru transakcji zabezpieczających bardzo chętnie sięgają po oferty bankowe, a w przypadku braku opłaty za gwarancję / poręczenie, często automatycznie wydają wyrok: nieodpłatne świadczenie. Mając na uwadze podejście zaprezentowane w Wytycznych finansowych, praktyka polskich organów podatkowych wkrótce będzie musiała ulec zmianie.

Wytyczne finansowe w odniesieniu do każdego rodzaju transakcji finansowej kładą nacisk na prawidłowe określenie faktycznej transakcji (accurate delineation) – kwestia ta jest szczególnie ważna w przypadku gwarancji wewnątrzgrupowych. Wytyczne finansowe wskazują bowiem wiele aspektów, które należy rozważyć nie tylko celem oceny rynkowości badanej transakcji w rozumieniu wysokości pobieranego wynagrodzenia, ale przede wszystkim, aby zweryfikować, czy analizowana transakcja stanowi udzielenie gwarancji, a jeśli tak, to czy biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, powinna być w ogóle wynagradzana.

Czym jest gwarancja?

Gwarancja jest pisemnym zobowiązaniem gwaranta do pokrycia zobowiązań do wysokości określonej w dokumencie kwoty, gdyby korzystający utracił możliwość regulowania zobowiązań będących przedmiotem gwarancji (z ang. default).

Korzystający w przypadku otrzymania gwarancji korzysta ze zdolności kredytowej gwaranta, z kolei niezależny podmiot, np. bank, który otrzymuje wystawioną gwarancję, czerpie korzyść z obniżenia ryzyka kredytowego związanego ze zobowiązaniami korzystającego. W efekcie, gwarancja może: zmniejszać koszty zaciągniętego finansowania, zwiększyć jego nominalną wartość lub też być warunkiem koniecznym do otrzymania finansowania.

Kiedy mamy do czynienia z gwarancją i kiedy trzeba za nią zapłacić?

W kontekście właściwego rozpoznania gwarancji jako faktycznej transakcji, szczególnie ważne w odniesieniu do podmiotów powiązanych, jest określenie tzw. milczącego wsparcia grupy (z ang. implicit support). Z perspektywy niezależnych kredytodawców, podmiot należący do określonej grupy kapitałowej zazwyczaj nie będzie traktowany tak jak analogiczny podmiot nie będący członkiem grupy kapitałowej. Większość podmiotów znajdujących się w grupie kapitałowej jest powiązana z pozostałymi podmiotami w grupie operacyjnie, kapitałowo bądź związana z marką lub renomą grupy, co nie pozwala pozostałym członkom grupy na dopuszczenie do upadłości danego podmiotu.

Zgodnie z treścią Wytycznych finansowych korzyści, jakie członek grupy otrzymuje z tytułu implicit support, nie powinny kreować po jego stronie żadnych dodatkowych kosztów. Podobnie, w przypadku, gdy udzielenie gwarancji nie wiąże się z żadnymi dodatkowymi korzyściami dla korzystającego, nie powinien on dokonywać płatności za otrzymaną gwarancję. Gwarancją, za którą podmiot korzystający powinien zapłacić, jest pisemne zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia określonych roszczeń w przypadku niewypłacalności dłużnika, które jednocześnie niesie za sobą korzyści w postaci lepszych warunków finansowania lub jest warunkiem koniecznym do otrzymania finansowania.

W świetle Wytycznych finansowych wyznaczenie implicit support jest zatem niezbędne celem prawidłowego określenia faktycznej transakcji, jak również wykorzystywane jest do oszacowania wynagrodzenia za gwarancje. Poziom wsparcia implicit support można oszacować za pomocą specjalnych kwestionariuszy opracowanych przez firmy consultingowe na podstawie raportów i opracowań największych agencji ratingowych.

Zdolność gwaranta do udzielenia zabezpieczenia

Gwarant musi posiadać zdolność do ewentualnego zaspokojenia roszczeń wynikających z udzielonej korzystającemu gwarancji. Jednakże w przypadku podmiotów powiązanych zdolność tę należy oceniać biorąc pod uwagę ich powiązania operacyjne, ryzyka związane z rynkami, na których obie strony funkcjonują itp., gdyż mogą mieć one wpływ na zdolność gwaranta do udzielenia zabezpieczenia. Materializacja ryzyka po stronie podmiotu korzystającego z gwarancji może bowiem pociągać za sobą negatywne skutki także po stronie gwaranta, wskutek czego nie byłby on zdolny do pokrycia zobowiązań dłużnika.

„In situations where the guarantor and the borrower operate under similar market conditions, an adverse market event that affects the performance of the borrower and increases its risk of default might also affect the guarantor and its capacity to fulfil its obligations.”

Sposoby wyceny wynagrodzenia za udzielenie gwarancji

Wytyczne finansowe prezentują kilka modeli wyceny wynagrodzenia za udzielenie gwarancji, przy czym zwracają uwagę, że jeśli w rezultacie prawidłowego określenia faktycznej transakcji okaże się, iż mamy do czynienia z inną transakcją, wtedy zastosowanie będzie miał inny, odpowiedni dla danej transakcji model kalkulacji wynagrodzenia. W kontekście, proponowanych przez Wytyczne finansowe, modeli wyceny opłat za gwarancje warto jeszcze raz przytoczyć dotychczasową praktykę polskich organów podatkowych, która w głównej mierze opiera się o oferty bankowe pozyskiwane poprzez zapytania wysyłane do instytucji finansowych, często do lokalnych banków spółdzielczych. Wytyczne finansowe zwracają uwagę, iż korzystanie z tak pozyskanych danych może być niezgodne z zasadą ceny rynkowej, są to bowiem wyłącznie oferty lub opinie, a nie zawarte na wolnym rynku transakcje. Oferta banku może zmienić się po dokładnym zbadaniu sytuacji kredytowej korzystającego z poręczenia.

Metoda PCN

Metoda ta polega na wycenie transakcji na podstawie porównywalnych transakcji gwarancyjnych zawartych na wolnym rynku przy zachowaniu wszelkich podobieństw kluczowych dla zachowania porównywalności transakcji (kwota gwarancji, okres gwarancji, zdolność kredytowa korzystającego, zdolność kredytowa gwaranta, ryzyko sektora etc.)

Zastosowanie tej metody może w większości przypadków okazać się niemożliwe ze względu na brak publicznie dostępnych informacji na temat takich transakcji.

Analiza rentowności (Yield approach)

Metoda ta polega na oszacowaniu różnicy pomiędzy oprocentowaniem finansowania bez udzielonej gwarancji i oprocentowania uzyskanego w przypadku otrzymania gwarancji. Wyznaczając oprocentowanie finansowania bez gwarancji należy wziąć pod uwagę efekt milczącego wsparcia grupy (implicit support).

„The benefit to be priced is not the difference between the cost of the unguaranteed borrower on a stand-alone basis and the cost with the explicit guarantee but the difference between the cost of the borrower after taking into account the benefit of any implicit support and the cost with the benefit of the explicit guarantee”

Wyznaczona w ten sposób opłata stanowi maksymalną opłatę, jaką niezależny racjonalnie działający podmiot byłby skłonny zapłacić za udzielenie zabezpieczenia. W przypadku gdy opłata za gwarancję przekraczałaby maksymalną otrzymaną korzyść, podmiot niezależny nie zawarłby takiej transakcji. Wyznaczona w ten sposób opłata nie stanowi jednak ceny transferowej, jest zaś wyłącznie górną granicą przedziału rynkowego.

Podejście kosztowe (Cost approach)

Podejście to polega na skwantyfikowaniu ryzyka, które ponosi gwarant w związku z udzieloną gwarancją poprzez oszacowanie ryzyka potencjalnej straty w przypadku upadłości korzystającego z gwarancji (z ang. loss given default).

Istnieje wiele modeli wyceny oczekiwanej straty, przede wszystkim są to modele oparte o porównania gwarancji do innych instrumentów finansowych, np. opcji put i użycie odpowiednich modeli wyceny opcji lub kontraktu CDS. Tak wyznaczona opłata nie stanowi ceny transferowej, ale jest minimalną opłatą, jaką racjonalny niezależny podmiot zażądałby w zamian za udzielenie gwarancji.

Wycena oczekiwanej straty (Valuation of expected loss approach)

Podejście to polega na wycenie gwarancji w oparciu o prawdopodobieństwo upadłości (probability of default) podmiotu korzystającego z gwarancji przy uwzględnieniu korekty o możliwe do odzyskania z masy upadłościowej środki (recovery rate). Celem wyznaczenia kosztu udzielenia gwarancji, wyżej otrzymana wartość procentowa powinna zostać odniesiona do sumy gwarancyjnej. Opłatę gwarancyjną można wyznaczyć, obliczając przewidywany zwrot z wartości będącej kosztem udzielenia gwarancji np. korzystając z modelu wyceny kapitału (CAMP).

Metoda wsparcia kapitałowego (Capital support method)

Metodę tę można stosować, gdy różnica w profilu ryzyka gwaranta i korzystającego może być wyrażona jako wartość wkładu na kapitał własny korzystającego, który należałoby wnieść, aby korzystający wykazał zdolność kredytową równą zdolności gwaranta. Opłatę gwarancyjną można wyznaczyć, obliczając oczekiwaną stopę zwrotu od wcześniej skalkulowanej wartości wkładu na kapitał.

W praktyce, w przypadku braku możliwości zastosowania w sposób wiarygodny metody PCN, bezpieczne może być zastosowanie kombinacji metod, celem uchwycenia perspektywy obu stron transakcji.

W skrócie – najważniejsze punkty:

  • krytyka podejścia polegającego na wykorzystywaniu ofert bankowych do oceny zgodności transakcji z warunkami rynkowymi,
  • implicit support jako obowiązkowy element rozważań na temat gwarancji,
  • możliwość recharakteryzacji gwarancji na inną transakcję / zdarzenie,
  • płatność za gwarancję tylko wtedy, gdy podmiot otrzymuje korzyść,
  • wskazanie metod wyceny gwarancji.