Poniższy tekst stanowi tłumaczenie fragmentu międzynarodowej publikacji „The good, the bad and the ugly: negotiating leaver and vesting provisions on venture capital deals”, pod redakcją brytyjskiej kancelarii Humphreys Law.

https://humphreys.law/goodbadugly/

Vesting (nabywanie udziałów/akcji w spółce)

Na polskim rynku Venture Capital (VC), podobnie jak w Wielkiej Brytanii, zazwyczaj stosowane są dwa rodzaje postanowień dotyczących vestingu:

  • "Odwrotny" vesting – dotyczący istniejących udziałów / akcji, najczęściej należących do założycieli. W tym scenariuszu, w zamian za zainwestowany przez inwestora kapitał, założyciele zobowiązują się do pracy na rzecz rozwoju spółki (lub do innych ustalonych z inwestorem zachowań), pod rygorem utraty dotychczasowego udziału w kapitale zakładowym spółki (lub jego części), np. w przypadku odejścia ze spółki przed końcem okresu vestingu. Udziały założycieli są zazwyczaj stopniowo "uwalniane" w miarę upływu czasu; oraz
  • "Właściwy" vesting - mechanizm związany z przyszłymi udziałami / akcjami, uprawniający wyznaczoną osobę (założyciela lub osobę trzecią) do stopniowego nabywania udziałów / akcji spółki po z góry określonej cenie i po określonym czasie (stosowany głównie w ramach programów motywacyjnych).

Niezależnie od wybranego wariantu, kluczowe jest uzgodnienie docelowej struktury udziałów odzwierciedlającej sytuację po zakończeniu poszczególnych etapów inwestycji (w formie tzw. cap table). Ważne jest również, aby z góry uzgodnić, czy udziały / akcje podlegające vestingowi (lub innym programom motywacyjnym) będą pochodzić z istniejącej puli udziałów / akcji (kosztem jednego ze wspólników / akcjonariuszy), czy też będą to nowe udziały / akcje.

W polskiej praktyce zdecydowana większość start-upów działa w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, dlatego też wszelkie umowy dotyczące przeniesienia udziałów muszą (pod rygorem nieważności) być zawierane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi.

Umowa spółki czy umowa wspólników?

Podobnie jak w Wielkiej Brytanii, powszechne jest uwzględnianie mechanizmów dot. vestingu w umowie spółki / statucie (który musi zostać sporządzony w formie aktu notarialnego i złożony w sądzie rejestrowym). Jeżeli jednak strony chcą zachować poufność odpowiednich postanowień, powinny one zostać uregulowane w odrębnej (poufnej) umowie wspólników.

Należy zauważyć, że pomimo rosnącej popularności rozwiązań cyfrowych (np. podpisów elektronicznych), wiele czynności związanych z nabyciem lub przeniesieniem udziałów wymaga osobistego udziału stron lub ich przedstawicieli: umowy wspólników zawierające postanowienia dotyczące sprzedaży udziałów muszą być zawierane w formie pisemnej z notarialnym poświadczeniem podpisów (dopuszczalna jest wymiana egzemplarzy), a umowa spółki lub statut spółki muszą być zawierane w formie aktu notarialnego (wszystkie strony lub ich pełnomocnicy muszą być obecni przed notariuszem).

Mechanizmy dot. opuszczenia spółki

Mechanizmy dotyczące opuszczenia spółki przez wspólnika (leaver) w Polsce nie różnią się znacząco od tych stosowanych w Wielkiej Brytanii. W zależności od okoliczności, wspólnik może utracić całość lub część swoich udziałów / akcji lub praw do ich nabycia. Podobnie jak w innych jurysdykcjach, typowe przypadki odejść ze spółki dzielą się good leaver i bad leaver, przy czym inne kategorie (np. intermediate leaver) występują w praktyce rzadziej.

W przypadku nabywania udziałów / akcji przez osoby niebędące założycielami, naruszenie warunków planu będzie zazwyczaj skutkowało utratą całości lub części ich praw do objęcia/nabycia nowych udziałów / akcji. Potencjalny spór może dotyczyć tego, czy zaistniały przesłanki do pozbawienia go tego prawa.

W przypadku vestingu założycielskiego (reverse vesting), naruszenie zazwyczaj skutkuje wykupieniem udziałów / akcji wspólnika przez pozostałych (zazwyczaj inwestora). Kluczowe jest, aby cena wykupu została ustalona z góry z odpowiednią precyzją (samo wskazanie "wartości rynkowej" nie wystarczy - przewidziany mechanizm musi określać obiektywne podstawy obliczenia ceny), tak aby nie było niejasności co do ceny, za jaką wspólnik zostanie wykupiony. W przeciwnym razie strony ryzykują, że nie będą w stanie wyegzekwować takiej umowy z powodu nieprecyzyjnego określenia ceny.

Innym praktykowanym mechanizmem usunięcia wspólnika ze spółki jest umorzenie jego udziałów / akcji - dobrowolne lub przymusowe. Przymusowe umorzenie może zostać przeprowadzone bez zgody wspólnika, ale tylko z przyczyn określonych w umowie spółki. Akcje muszą zostać umorzone co najmniej za ich wartość bilansową. W wyniku umorzenia prawa uczestnictwa związane z umorzonymi akcjami wygasają.

Jak zabezpieczyć prawa inwestora?

Istotną częścią dokumentacji związanej z nabyciem uprawnień są mechanizmy zabezpieczające prawa inwestora do nabycia udziałów / akcji od pozostałych wspólników.

Powszechnym rozwiązaniem w sektorze VC w Polsce jest opcja nabycia udziałów / akcji (tzw. opcja call) przyznana na rzecz inwestora w odniesieniu do części lub wszystkich udziałów / akcji założyciela, która może zostać wykonana w określonych okolicznościach. Opcja ta jest zwykle zabezpieczona nieodwołalnym pełnomocnictwem udzielonym przez założyciela lub nieodwołalną ofertą sprzedaży udziałów po określonej cenie, czasami również popartą karą umowną.

Ponadto, umowa spółki lub statut może przewidywać okresowy zakaz zbywania udziałów / akcji (tzw. lock-up), lub w inny sposób ograniczać możliwość zbycia udziałów / akcji przez wspólników. Przeniesienie udziałów / akcji, które nie jest zgodne z umową spółki lub statutem, jest nieskuteczne wobec spółki i pozostałych wspólników.