Największa w ostatnich latach reforma Kodeksu Spółek Handlowych, wprowadzająca wiele nieznanych dotychczas w polskim prawie instrumentów, wchodzi w życie już w październiku br. Do kluczowych instrumentów należy instytucja sformalizowanego „wiążącego polecenia”, która może być wydana przez spółkę dominującą swojej spółce zależnej. Ma to istotne znaczenie, gdyż członek zarządu spółki zależnej działający w wykonaniu polecenia nie będzie ponosił za takie działanie odpowiedzialności. Wobec tego, jakie warunki musza być spełnione, aby skutecznie wydać „wiążące polecenie”?

Jak to dzisiaj wygląda?

Przed i po wejściu w życie reformy, zarządy spółek nie należących do sformalizowanej grupy kapitałowej, w praktyce zobowiązane będą wewnętrznymi stosunkami kapitałowymi do funkcjonowania w interesie całego ugrupowania. Realia biznesowe nie pozwalają obecnie na to, aby spółka należąca do tej samej grupy kapitałowej funkcjonowała jedynie w swoim najlepszym interesie. Jej działania muszą bowiem realizować większą strategię przyjętą przez grupę. Realizując taką strategię, przy jednoczesnym narażeniu zarządzanej spółki na szkodę, jej zarząd może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za takie działanie. Autorzy nowelizacji postanowili dostosować przepisy do realiów rynkowych i dobrali mechanizmy Kodeksu spółek handlowych. Przystąpienie do grupy kapitałowej w rozumieniu prawa holdingowego nie dzieje się automatycznie i wymaga podjęcia przez spółki określonych czynności i kroków tj. między innymi: sformalizowania swojej obecności w grupie spółek oraz poprawnego wydania i przyjęcia (bądź odrzucenia) wiążącego polecenia.

Wiążące polecenie dostępne tylko dla sformalizowanej „grupy spółek”

Nie każda spółka dominująca może wydać wiążące polecenie w rozumieniu KSH swojej spółce zależnej od momentu wejścia w życie nowelizacji. Zarówno jedna i druga muszą być spółkami kapitałowymi, czyli spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, prostą spółką akcyjną albo spółką akcyjną. Dodatkowo, obie powinny należeć do sformalizowanej „grupy spółek” – spółka zależna zobowiązana jest wyrazić wolę uczestnictwa w grupie, a to wszystko musi zostać ujawnione w rejestrze przedsiębiorców wszystkich spółek.

Wiążące polecenie – jak powinno wyglądać?

Po spełnieniu wszystkich powyższych wymogów formalnych, spółka dominująca może wydać wiążące polecenie. Polecenie to wydaje organ, który reprezentuje spółkę (w większości przypadków jest to zarząd). Wydanie wiążącego polecenia powinno być uzasadnione interesem grupy spółek. Należy także pamiętać, że na podstawie szczególnych przepisów innych ustaw, wydanie wiążącego polecenia może być zakazane – w większości przypadków takie ograniczenia nie będą miały zastosowania, jeśli spółka nie prowadzi działalności regulowanej.

Co powinna zrobić spółka dominująca, aby prawidłowo wydać wiążące polecenie, wg. nowych przepisów KSH? Poniżej przedstawiam niezbędne elementy polecenia, które koniecznie muszą być uwzględnione:

  1. zachowanie jakiego oczekuje spółka dominująca od spółki zależnej;
  2. interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie wiążącego polecenia;
  3. spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą wynikiem wykonania wiążącego polecenia; oraz
  4. przewidywany sposób i termin naprawienia szkody poniesionej przez spółkę zależną w wykonaniu wiążącego polecenia, jeżeli takie nastąpią.

Zalecam, aby wszystkie powyższe elementy były wskazywane jak najbardziej szczegółowo. Pozwoli to na prostsze dokonanie obiektywnej weryfikacji, przykładowo: czy zachowanie spółki zależnej jest/było tożsame z zachowaniem, które wskazała jej spółka dominująca, tj. czy zastosowała się do wiążącego polecenia. Przy dochodzeniu ewentualnej odpowiedzialności wobec zarządu spółki za działanie w rezultacie którego spółka poniosła szkodę, ocena taka będzie niezmiernie ważna. Zarząd spółki zależnej nie będzie mógł powołać się na otrzymane wiążące polecenie ani zwolnić się z odpowiedzialności, jeśli dane działanie różniło się od otrzymanych wytycznych.

Powyższe 4 punkty są niezbędnymi elementami każdego wiążącego polecenia. Polecenie wydane z pominięciem jednego z nich nie będzie spełniało wymogów przewidzianych przez Kodeks spółek handlowych. W rezultacie zarząd nie będzie mógł skorzystać ze specjalnego reżimu odpowiedzialności związanego z prawem holdingowym. Mimo wszystko, nie ma przeciwskazań aby rozszerzyć polecenie o dodatkowe elementy, które mogą być istotne z perspektywy wewnętrznej działalności grupy spółek.

Formy wiążącego polecenia

Wiążące polecenie należy wydać w odpowiedniej formie. Kodeks spółek handlowych wymaga, aby spółka dominująca wydała je w formie pisemnej lub elektronicznej. Wobec tego, by polecenie było ważne, zarząd spółki musi je wydać na piśmie (dostarczone spółce zależnej w formie papierowej, podpisanej przez reprezentantów) lub poprzez podpisanie dokumentu w formie elektronicznej kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, zgodnymi z europejskim rozporządzeniem nr 9310/2014 eIDAS.

Ustne wydanie polecenia spółce zależnej lub np. przesłanie jej wiadomości e-mail z treścią wymienionych wszystkich elementów wiążącego polecenia nie jest wystarczające. Zastosowanie się do polecenia, które zostało wysłane w nieodpowiedniej formie, może narazić zarząd tej spółki na odpowiedzialność, bowiem nie skorzysta on z wyłączenia odpowiedzialności przewidzianej nowymi przepisami kodeksu.

Metody przekazywania polecenia spółce zależnej

Treść wiążącego polecenia (niezależnie od formy), musi dotrzeć do spółki zależnej. Polecenie spółki dominującej jest jej oświadczeniem woli. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, należy przyjąć, że wiążące polecenie zostało złożone z chwilą, gdy doszło do spółki zależnej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Polecenie wydane w formie pisemnej najprościej jest doręczyć bezpośrednio lub pocztą/przesyłką kurierską. Polecenie w formie elektronicznej może być załączone jako plik do wiadomości e-mail i wysłane na adres osoby uprawnionej (np. członka zarządu).

Wiążące polecenie – można je przyjąć, bądź odrzucić

Choć wykracza to poza ramy tematu tej publikacji, należy wspomnieć również o tym, że poza samym wydaniem przez spółkę dominującą wiążącego polecenia, potrzebna jest też odpowiedź na nie spółki zależnej. Wobec tego, samo wydanie polecenia nie uruchamia wszystkich korzyści i mechanizmów, które wynikają z wprowadzonej reformy. Wydanie polecenia jest czynnością dwustronną – wymaga powzięcia kroków obu podmiotów. Spółka zależna podejmuje uchwałę zarządu i przyjmuje wykonanie wiążącego polecenia lub odmawia jego wykonania (jednakże tylko w przypadku, gdy spełnione są odpowiednie przesłanki przewidziane w KSH lub umowie spółki), co jest także potwierdzone odpowiednią uchwałą.