Końcówka roku to czas wzmożonej aktywności transakcyjnej. Bardzo często to właśnie w grudniu wielomiesięczna praca ma zostać zwieńczona symboliczną lampką szampana po zamknięciu transakcji. Zanim jednak korki od szampana wystrzelą, warto zastanowić się, co nas może czekać na ostatniej prostej.

Gdy warunki zawieszające się nie spełnią

Zamknięcie transakcji podzielonej na signing i closing zazwyczaj uzależnione jest od spełnienia się pewnych warunków zawieszających. Jednym z typowych warunków jest uzyskanie zgody UOKiK na dokonanie koncentracji. Inne wynikają najczęściej z ustaleń biznesowych, struktury transakcji lub kwestii prawnych czy podatkowych – może to być np. uzyskanie pay-off letter z banku czy dokonanie rejestracji połączenia targetu z podmiotem zależnym. Zdarza się czasem, że niektóre z warunków nie zostają jednak przed closingiem spełnione. Na taką okoliczność umowa przewiduje zazwyczaj możliwość zrzeczenia się – najczęściej przez kupującego – niektórych z niespełnionych warunków. Jeżeli kupujący zechce z tej możliwości skorzystać, niespełnione warunki uważa się za ziszczone, co rodzi obowiązek stron zamknięcia transakcji.
Zastrzegając prawo zrzeczenia się warunków należy jednak przeanalizować, czy niespełnienie warunku (i jego zrzeczenie) powinno prowadzić do jakiejkolwiek modyfikacji ceny sprzedaży. Przykładowo – przy transakcji zbycia przedsiębiorstwa, jeżeli chociażby niektórzy
z kluczowych kontrahentów nie wyrażą zgody na cesje ich umów, będzie to miało wpływ na przychody i EBITDA generowane przez biznes po zamknięciu. To z kolei może mieć potencjalnie przełożenie na wartość nabywanego przedsiębiorstwa. Jeżeli kwestia ta nie została odpowiednio uregulowana, to przed zamknięciem może dojść do niemiłej niespodzianki. Kupujący będzie chciał zamknąć transakcję i będzie skłonny zrzec się warunków, jednak zda sobie sprawę, że nie otrzyma żadnej kompensaty za to, że warunki nie zostały spełnione i że kupuje biznes w innym kształcie niż założył.

Drugi list ujawniający

Ostatni tydzień przed closingiem to czas, w którym kupującemu często doręczany jest tzw. drugi list ujawniający. List ten wskazuje na odstępstwa od zapewnień złożonych przez sprzedającego w momencie singingu. Jego celem – w zamyśle sprzedającego – ma być zwolnienie sprzedającego z odpowiedzialności za wszelkie nieprawdziwości zapewnień powstałe po signingu, a wskazane w liście. Z punktu widzenia kupującego nieakceptowalne jest jednak pozwolenie sprzedającemu na przedstawienie ujawnień bez żadnych ograniczeń i z całkowitym zwolnieniem z odpowiedzialności. Zakres możliwych ujawnień i skutki złożenia listu są zatem zazwyczaj przedmiotem twardych negocjacji. Jednym z możliwych kompromisów jest wskazanie w umowie specyficznych zapewnień, co do których sprzedający może złożyć ujawnienia (dotyczy to np. zapewnienia co do liczby pracowników czy ich stanowisk) z jednoczesnym zastrzeżeniem, że ujawnienia mogą wynikać wyłącznie z normalnego toku działalności. Inną alternatywą jest – w przypadku, gdy łączna szkoda wynikająca z ujawnionych nieprawdziwości zapewnień przekracza określony pułap – przyznanie jednej lub obu stronom prawa odstąpienia od umowy. W kontekście odstąpienia w praktyce pojawia się jednak pytanie,kto i w jaki sposób powinien ustalić wysokość szkody. Kwestia ta jest często niedoregulowana w umowie, co może z kolei prowadzić do potencjalnego sporu i niepewności co do obowiązku zamknięcia.

Gdy bank nie przeleje środków

O zamkniętej transakcji możemy mówić, gdy kupujący stanie się właścicielem udziałów, akcji czy przedsiębiorstwa. Zanim to jednak nastąpi, strony podpisują umowę przyrzeczoną, a następnie kupujący zleca przelew ceny. Jest to najważniejszy moment closingu – standardowo tytuł własności przechodzi bowiem na kupującego z chwilą uznania rachunku bankowego sprzedającego kwotą ceny.
Przelew zazwyczaj pozostaje już tylko formalnością, niemniej organizując closing w Wigilię lub sylwestra, zwłaszcza, gdy płatność ma wyjść za granicę (szczególnie wraz z przewalutowaniem), warto pamiętać o dwóch kwestiach. Po pierwsze należy sprawdzić z bankiem jednej i drugiej strony, kiedy przelew zostanie najpóźniej zaksięgowany na rachunku sprzedającego. Po drugie warto przewidzieć w umowie sytuację,
że przelew z niezależnych od stron przyczyn nie trafi na konto sprzedającego w dniu zamknięcia.

Kiedy szampan smakuje najlepiej

W oczekiwaniu na closing, z jednej strony należy mieć taką umowę, która będzie zabezpieczać przed możliwymi negatywnymi scenariuszami.
Z drugiej natomiast nawet, gdy negatywny scenariusz się zmaterializuje, to przed twardym odwołaniem się wprost do zapisów umownych warto usiąść do stołu i wspólnie z drugą stroną poszukać najlepszego rozwiązania. Szampan smakuje bowiem najlepiej, gdy obie strony mają poczucie dobrej i partnerskiej transakcji.

Pozostałe artykuły z newslettera:

O tym jak pozornie doskonała firma może być nietransakcyjna

Vendor due diligence – kiedy warto przeprowadzić?