NSA po rozpoznaniu skargi kasacyjnej postanowił przedstawić do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów zagadnienie dotyczące skutków podatkowych w VAT zmiany formy użytkowania infrastruktury przez jednostkę organizacyjną gminy z nieodpłatnej na symbolicznie odpłatną[1].

Sprawa, na którą istotność zwrócił uwagę NSA, dotyczyła kwestii odliczenia VAT od wydatków związanych z gminną inwestycją w postaci budowy składanego boiska. Początkowo boisko zostało przekazane do bezpłatnego użytkowania i tym samym nie było wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Jednakże, z uwagi na charakter inwestycji, jednostka zdecydowała się na zmianę sposobu jej wykorzystywania. W związku z tym, gmina zwróciła się do organu podatkowego o potwierdzenie, że w przypadku przekazania wybudowanej infrastruktury w dzierżawę instytucji kultury, będzie miała prawo do odliczenia VAT w drodze korekty wieloletniej.

DIS w Bydgoszczy uznał stanowisko JST za nieprawidłowe, stwierdzając że nawet późniejsze włączenie efektów tej inwestycji do czynności opodatkowanych, nie daje prawa do odliczenia VAT z nią związanego. Podkreślił, że na etapie jej realizacji, gmina nie nabyła takiego prawa – nie istnieje podatek, który będzie można odliczyć poprzez korektę.

WSA w Opolu, podążając za wnioskami płynącymi z postanowienia TSUE w sprawie C-500/13 Gmina Międzyzdroje, uchylił powyższą interpretację. Sąd podkreślił, że związek podatku z poszczególnymi rodzajami czynności (opodatkowanymi lub nieopodatkowanymi) ma charakter jedynie prognozowany, planowany. Do czasu faktycznego wykorzystania, związek z danym rodzajem czynności może się zmienić – przekreślając prawo do odliczenia lub to odliczenie uzasadniając. Tym samym, początkowe przeznaczenie inwestycji do wykonywania czynności niepodlegających opodatkowaniu nie pozbawia gminy prawa do późniejszego odliczenia podatku w razie zmiany jej przeznaczenia i wykorzystania ich do wykonywania czynności opodatkowanych.

Ostatecznie sprawa trafiła do NSA, który zwrócił uwagę na jedną bardzo ważną rzecz – wysokość czynszu dzierżawnego. Gmina w opisie stanu faktycznego wskazała, że instytucja kultury będzie obciążona czynszem w wysokości jedynie kilkuset złotych rocznie. Organ podatkowy jak i WSA pominęli kwestię analizy umowy dzierżawy pod kątem jej opodatkowania VAT. NSA nie zdecydował się na rozstrzygnięcie sporu i skierował swoje wątpliwości do poszerzonego składu dotyczące możliwości uznania gminy w takiej sytuacji za podatnika prowadzącego działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o VAT. Analiza siedmiu sędziów skupi się na kwestii JST, które działając w charakterze organu władzy publicznej, ponoszą wydatki inwestycyjne na wytworzenie infrastruktury, a następnie celem realizacji ich zadań własnych, przekazują ją do użytkowania odrębnej jednostce organizacyjnej. Czy możemy powiedzieć, że symboliczna opłata za czynsz powoduje, że gmina staje się podatnikiem VAT i tym samym spycha na boczny tor kwestię realizacji zadań własnych?

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że z ekonomicznego punktu widzenia, czynsz ustalony na tak niskim poziomie, wydaje się być nieadekwatnym do ponoszonych wydatków z tytułu realizacji inwestycji. Zatem, przedstawione okoliczności mogą wskazywać również na celowe działanie, które prowadzi do osiągnięcia korzyści podatkowych przez JST. Gdyby inwestycja nie była przedmiotem dzierżawy, a zostałaby nieodpłatnie przekazana na rzecz instytucji kultury (jak początkowo zakładano), wówczas jednostce nie przysługiwałoby prawo do odliczenia VAT. W oparciu o dotychczasowe podejście zarówno WSA jak i organów podatkowych, dana transakcja budzi uzasadnione przypuszczenie, że może stanowić nadużycie prawa w myśl przepisów ustawy o VAT.

[1]Postanowienie NSA z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. I FSK 164/17.