W styczniu br. w Szwecji zapadł bardzo ciekawy wyrok związany z kwestią rozliczenia straty podatkowej z tytułu różnic kursowych, wynikającej z wewnątrzgrupowych pożyczek. Przedmiotem zainteresowania szwedzkich organów skarbowych była zasadność przewalutowania pożyczek między podmiotami powiązanymi w grupie kapitałowej Tele2, szwedzkiego operatora sieci telekomunikacyjnej, która doprowadziła do rozpoznania straty podatkowej przez ten podmiot.

Finansowanie podmiotu ponoszącego co roku stratę z prowadzonej działalności oraz okoliczności zmiany warunków udzielonych pożyczek

Badana sprawa dotyczyła finansowania udzielanego przez podmiot koordynujący politykę finansową w grupie, Tele2 Treasury AB (Tele2), na rzecz kazachskiej spółki z grupy, Kazachstan MTS (MTS). Kazachski podmiot powstał jako wspólne przedsięwzięcie grupy z podmiotem niepowiązanym (Asianet). Grupa Tele2 posiadała 51% udziałów w MTS.

MTS był finansowany w latach 2011-2015 poprzez wiele pożyczek wewnątrzgrupowych udzielanych w dolarach. Pożyczkobiorca co roku ponosił stratę z tytułu prowadzonej działalności, wobec czego jego właściciele poszukiwali alternatywnej możliwości współpracy na rynku kazachskim. Taka szansa zaistniała w 2015 r., gdy obaj właściciele MTS rozpoczęli negocjacje z Kazakhtelecom w sprawie przejęcia MTS.

W wyniku uniezależnienia kazachskiej waluty tenge (KZT) od kursu dolara w dniu 20 sierpnia 2015 r., waluta ta przeszła na kurs płynny i nastąpiło jej istotne osłabienie w stosunku do innych walut. W świetle tych wydarzeń, grupa Tele2 podjęła decyzję o przewalutowaniu pożyczek z dolarów na tenge w dniu 1 września 2015 r. z jednostronną opcją po stronie podmiotu szwedzkiego do cofnięcia konwersji w ciągu 6 kolejnych miesięcy.

W dniu 22 października 2015 r. strony zawarły nową umowę pożyczki, która zastępowała dotychczasowe finansowania. Nowa pożyczka została również udzielona w walucie KZT, w związku z czym opcja przewalutowania wynikająca z wrześniowego porozumienia wygasła. Ponadto, aby uwzględnić ryzyko związane z konwersją, strony zaktualizowały poziom oprocentowania finansowania ze stopy zmiennej LIBOR + 4,5% na stopę stałą 11,5%.

W wyniku przeprowadzonych zmian, w świetle postępującego osłabienia KZT w stosunku do korony szwedzkiej, Tele2 Treasury AB wykazała stratę z tytułu różnic kursowych za okres pomiędzy 1 września a 21 października 2015 r., w wysokości 745 mln koron szwedzkich, co stanowiło równowartość ok. 73,8 mln euro.

Kontrola szwedzkich organów skarbowych i kwestionowanie rynkowego charakteru nowych ustaleń

Wykazana przez Tele2 strata za rok 2015 znalazła się pod lupą szwedzkich organów skarbowych, które zakwestionowały zasadność jej rozpoznania.

Organy wskazały, że podjęcie decyzji o przewalutowaniu pożyczek zaledwie 10 dni po uniezależnieniu kursu KZT od dolara, tj. w momencie, gdy waluta kazachska stała się w pełni płynna spowodowało, że spółka szwedzka de facto dobrowolnie poniosła koszt różnic kursowych, który przy pierwotnych warunkach zostałby po stronie MTS.

Co więcej, administracja skarbowa odnosząc się do zawartego przez strony porozumienia z jednostronną opcją strony szwedzkiej uznała, że Tele2 posiadała realistycznie dostępną opcję odwołania przeprowadzonego przewalutowania. Nie została ona ostatecznie wykorzystana, pomimo iż Szwedzi mieli świadomość osłabienia KZT w stosunku do pozostałych walut, w tym ich waluty krajowej. Wskazano więc na pełną wiedzę podmiotu finansującego o zachodzących stratach kursowych i zakwestionowano rynkowy charakter takiego działania, negując możliwość rozliczenia straty przez Tele2.

Stanowisko spółki szwedzkiej i zasadność biznesowa podjętych działań

Podatnik argumentował zmianę warunków i zaistniałe rozliczenia jako jedyną dostępną realistycznie opcję wynikającą z zachodzących działań biznesowych. Spółka twierdziła, że przewalutowanie wynikało z realnego ryzyka niewypłacalności MTS, a klauzula cofająca przewalutowanie została zawarta na wypadek nieudanej transakcji z Kazakhtelecom.

Porozumienie w sprawie joint venture osiągnięto w listopadzie 2015 r., a jednym z warunków transakcji było spełnienie przez MTS określonych kowenantów finansowych. W przypadku braku przewalutowania pożyczek, z uwagi na straty z tytułu różnic kursowych MTS nie mogłaby spełnić tych wymagań, co w ostateczności uniemożliwiłoby finalizację transakcji.

Tele2 podkreślała również, że dodatkowe zasilenie kazachskiej spółki przez podwyższenie kapitałów własnych nie wchodziło w grę z uwagi na drugiego udziałowca niepowiązanego Asianet, który odniósłby nieproporcjonalnie wysoką korzyść w razie takiego wsparcia ze strony Tele2.

Podatnik wskazał także na istotne zwiększenie oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych jako formę kompensaty za ponoszone przez Tele2 ryzyko walutowe.

Rozstrzygnięcie szwedzkiego sądu administracyjnego i uzasadnienie wyroku

Rozpoznając skargę Tele2 na decyzję organów, szwedzki sąd przychylił się do stanowiska administracji skarbowej.

W uzasadnieniu wyroku wskazano, że organy prowadząc postępowanie słusznie przyjęły, że ocena rynkowego charakteru transakcji powinna zostać dokonana bez uwzględnienia korzyści całej grupy Tele2. Sąd orzekł, że w jego ocenie Tele2, będąc podmiotem niepowiązanym, nie zgodziłaby się na zmianę warunków finansowania powodujących poniesienie straty z tytułu różnic kursowych w sytuacji, gdy niepowiązany pożyczkodawca byłby przedmiotem transakcji połączenia/przejęcia.

Zwrócono również uwagę na istotną wartość transakcji, która powinna doprowadzić strony do bardzo precyzyjnego ustalenia kluczowych elementów wszelkich porozumień, co stanowiło nawiązanie do posiadanej przez Tele2 klauzuli zezwalającej na cofnięcie przewalutowania pożyczki.

Jednocześnie, pomimo iż przedmiotem sporu nie była weryfikacja rynkowego charakteru poziomu oprocentowania, sąd orzekł, że sam wysoki poziom stopy procentowej nie może być uznany za kompensatę istotnego ryzyka walutowego, które poniosła Tele2.

Ponadto sąd uznał, że Tele2 nie ujawniła wystarczających informacji uzasadniających stratę – informacja w złożonym zeznaniu podatkowym oraz odniesienie odwołujące się do przypisu w sprawozdaniu finansowym podatnika stanowiło za mało szczegółów wyjaśniających przyczyny takiego wyniku podatkowego spółki. Uzasadniając to stanowisko, za kluczowe elementy wskazano stratę z tytułu różnic kursowych, wysoką zmienność waluty tenge, posiadaną przez Tele2 opcję cofającą przewalutowanie oraz wysokie ryzyko niewypłacalności MTS.

W kwestii opcji realistycznie dostępnych, w uzasadnieniu znajduje się informacja o dokapitalizowaniu nowej spółki z grupy Tele2 w 2016 r. W takim wypadku sąd uznał, że analogiczna możliwość istniałaby prawdopodobnie również w 2015 r. i podnoszone przez Tele2 argumenty o korzyści niepowiązanego udziałowca są bezzasadne.

Finalnie orzeczono, że wykazanie przez podatnika straty było niewłaściwe, a Tele2 została zobowiązana do zapłaty zaległego podatku powiększonego dodatkowo o stawkę sankcyjną w wysokości 40%.

Jakie wnioski można wyciągnąć z przedstawionego przypadku?

Sprawa Tele2 pokazuje z jak dużą ostrożnością należy planować transakcje wewnątrzgrupowe.

Ocena rynkowego charakteru transakcji w świetle zasady ceny rynkowej jest bardzo szeroka i nie skupia się wyłącznie na wysokości wynagrodzenia (oprocentowania) ustalonego przez strony, ale również na całokształcie warunków transakcji i okolicznościach, w jakich została ona zawarta.

Podejście szwedzkich organów skarbowych i sądu administracyjnego, polegające na analizie szerszego kontekstu transakcji jest zgodne z opublikowanymi w ubiegłym roku wytycznymi OECD w zakresie transakcji finansowych. Wytyczne uczulają administracje skarbowe i podatników na prawidłowe określenie faktycznej transakcji (accurate delineation), odnosząc się do analizy warunków umownych, cech charakterystycznych transakcji (kwoty, walut, terminu zapadalności itp.) analizy funkcjonalnej stron, a także warunków ekonomicznych i strategii biznesowej grupy. Ponadto, w sprawie Tele2 wielokrotnie podkreślano, że przedmiotem postępowania nie jest poziom wynagrodzenia, lecz racjonalność biznesowa zmian warunków transakcji, jakich dokonały strony.

Szersza perspektywa badania rynkowości transakcji finansowych nie jest też obca polskim sądom, czego przykładem jest wyrok NSA z 26 stycznia br. (sygn. II FSK 2599/18). W uzasadnieniu wyroku sąd wskazuje, że organy skarbowe w przypadku weryfikacji dokumentacji lokalnej dla transakcji pożyczki nie mogą ograniczać się tylko do badania ceny. W ocenie sądu dokumentacja powinna zatem umożliwiać analizę również takich elementów pożyczki, jak jej wartość, okres na jaki została udzielona, gwarancje spłaty, kalkulacja ryzyka itp.

Podsumowując, zawierając transakcje wewnątrzgrupowe (nie tylko w przypadku transakcji finansowych) należy zwrócić szczególną uwagę na szerszy kontekst biznesowy, gdyż przedmiotem dyskusji z organami skarbowymi może być nie tylko poziom wynagrodzenia, ale sama racjonalność zawarcia lub modyfikacji warunków danej transakcji.

Źródła:

https://tpguidelines.com/sweden-vs-tele2-ab-january-2021-administrative-court-case-no-13259-19-and-19892-19/

https://mnetax.com/swedish-court-denies-telecom-giants-tax-deduction-for-exchange-losses-42100

https://www.cnbc.com/2015/08/20/kazakhstan-floats-tenge-currency-tumbles.html

https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/33CE3FB5E4