Trwają prace nad nowelizacją kodeksu spółek handlowych (KSH) w zakresie wprowadzenia szczególnych rozwiązań dotyczących grup spółek, tzw. prawa koncernowego.

Celem zmian jest uregulowanie relacji pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi. Jednym z proponowanych rozwiązań ma być dopuszczalność wydawania przez spółki matki wiążących poleceń pozostałym spółkom z grupy, nawet jeśli ich wykonanie będzie sprzeczne z interesem samej spółki zależnej.

Prace prowadzone są w Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego działającej Ministerstwa Aktywów Państwowych (MAP). Sam projekt ma zostać opublikowany w najbliższych dniach, ale z doniesień prasowych wyłania się już ogólny zarys reformy.

Jak jest teraz?

Obecnie każda ze spółek w ramach grupy podmiotów powiązanych powinna działać wyłącznie w swoim interesie dążąc do maksymalizacji własnych zysków. Bez znaczenia pozostaje przy tym, czy takie działanie jest w danym przypadku zgodne z interesem grupy jako całości. Działanie wbrew interesowi spółki stałoby w sprzeczności z prawem i skutkować mogłoby pociągnięciem do odpowiedzialności członków zarządu.

Tymczasem, niejednokrotnie partykularny interes pojedynczej spółki może być sprzeczny z interesem grupy jako całości. Takie działanie jest z kolei sprzeczne z logiką oraz dążeniem do maksymalizacji zysków nie na poziomie poszczególnych spółek, a całej grupy, zwłaszcza w perspektywie długofalowej.

Co wprowadzą zmiany?

Celem regulacji jest zapewnienie możliwości wydawania przez centralę formalnych, wiążących poleceń spółkom zależnym. Ma to być dopuszczalne, nawet w przypadku niekorzystnych skutków dla spółki zależnej, pod warunkiem, że realizacja polecenia przeniesie korzyść grupie, a w perspektywie długofalowej, również samej spółce zależnej.

Zgodnie z informacjami płynącymi z MAP, zmiany mają dotyczyć:

  • sprawowania nadzoru przez radę nadzorczą spółki dominującej nad spółkami zależnymi w zakresie realizacji wspólnej strategii gospodarczej całej grupy;
  • zapewnienia rekompensaty szkody poniesionej przez spółkę zależną stosującą się do wiążących poleceń spółki dominującej;
  • braku odpowiedzialności członków zarządów spółek w sytuacji podejmowania działań w interesie grupy sprzecznym z interesem spółki zależnej;
  • odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli córki, gdy szkoda powstanie w wyniku zastosowania się do polecenia matki.

Czy i jak zmiany KSH mogą wpłynąć na podatki

Jak wynika z informacji prasowych, na obecnym etapie przepisy mają dotyczyć wyłącznie nowelizacji KSH. Projektowane regulacje nie obejmują tym samym problematyki podatkowej. Nie jest jednak wykluczone, że zmiany przepisów regulujących wzajemne relacje pomiędzy spółkami należącymi do jednej grupy wymuszą również z czasem zmiany w obszarze przepisów podatkowych, w szczególności ustawy o CIT i cen transferowych.

Już jednak teraz, pomimo braku zapowiedzi zmian prawa podatkowego można się zastanowić jakie przełożenie może mieć wprowadzenie wskazanych regulacji na rozliczenia podatkowe.

Koszty matki

Jak dotąd organy podatkowe często odmawiały spółkom prawa do zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków ponoszonych w związku z działalnością innych spółek z grupy. Przykładowo spółka dominująca nie mogła rozpoznać w kosztach, np. wydatków na:

  • czynności związane z zarządzaniem / nadzorem nad innymi podmiotami takie jak koszty pracownicze czy koszty podróży
  • usługi audytu obejmujące inne spółki z grupy
  • usługi doradcze dotyczące działalności spółek z grupy
  • koszty związane z promocją i reklamą podmiotów z grupy

Argumentacja sądów administracyjnych i organów podatkowych opiera się w tym przypadku na braku związku przyczynowo – skutkowego między przychodem podatnika a poniesionymi wydatkami. A to osiągnięcie, zachowanie lub zabezpieczenie przychodu konkretnego podatnika powinno decydować o uznaniu wydatku za koszt podatkowy tego podatnika.

Pytanie czy powyższe stanowisko może ulec rewizji po wejściu w życie prawa koncernowego, gdzie nacisk kładziony ma być na interes grupy a nie pojedynczej jednostki.

Koszty córki

Z drugiej strony, biorąc pod uwagę założenia prawa grupowego, nie trudno wyobrazić sobie sytuację, w której z poleceniem spółki dominującej będzie się wiązać poniesienie określonego kosztu przez spółkę zależną, który może być trudno uzasadnialny z perspektywy tej spółki. Można sobie wyobrazić sytuacje, kiedy wydatki poniesione przez poszczególną spółkę w grupie będą służyły osiągnięciu przychodu przez grupę, a nie przez tę konkretną spółkę.

Tymczasem, niezależnie od poniesienia kosztu we własnym interesie, aby dany wydatek mógł zostać zaliczony kosztów podatkowych musi on być również spełniać kryterium racjonalności i zasadności. Może w takiej sytuacja powstać obawa, że organy podatkowe nie będą akceptowały uznania tych wydatków za koszty podatkowe. W szczególności, że tak jak wskazano wyżej, na obecnym etapie nie jest planowane kompleksowe uregulowanie tej kwestii w obszarze podatkowym. Znając profiskalne podejście organów, działanie takie wydaje się być prawdopodobne.

Międzynarodowe grupy

Omawiane  przepisy mogą nabrać znaczenia również w kontekście możliwości zastosowania zwolnienia / obniżonej stawki podatku u źródła w przypadku określonych wypłat na rzecz zagranicznych podatników i analizy statusu tzw. rzeczywistego właściciela.

Przypomnijmy, że zgodnie z obowiązującą definicją, za rzeczywistego właściciela uznawany jest podmiot, który m.in. (i) otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności lub jej części,  (ii) nie jest pośrednikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi oraz (iii) prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą.

Rozwiązania przewidziane w prawie holdingowym mogą stanowić argument za tym, że spółka zależna otrzymująca płatności, nie musi posiadać przymiotu 100% decyzyjności, a kluczowe decyzje dotyczące zarządzania spółką (w tym decyzje podejmowane w odniesieniu do otrzymanej płatności) mogą być podejmowane na wyższym szczeblu przez zarząd zatrudniony w spółce matce.

Planowane rozwiązania mogą stanowić podstawę do twierdzenia, że podejmowane przez spółkę działania, jak szybszy transfer otrzymanych zysków / spłaty odsetek / podjęcia decyzji co do np. zbycia aktywów nie powinny to automatycznie świadczyć o braku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej i posiadania przymiotu samodzielnej decyzyjności, o ile działania będą uzasadnione interesem grupy.

Komentowane zmiany, wydają się być również ciekawe z perspektywy zasad dot. ustalania tzw. miejsca stałego zarządu, które oprócz siedziby może być kryterium wyznaczającym rezydencję podatkową spółki. Miejscem faktycznego zarządu jest miejsce, w którym odbywa się faktyczne zarządzanie podmiotem, podejmowane są decyzje w kluczowych dla podmiotu sprawach, a więc mające istotne dla podmiotu tego znaczenie zarówno z ekonomicznego, jak i funkcjonalnego punktu widzenia.

W sytuacji, w której kluczowe decyzji dot. spółki byłby podejmowane przez spółkę matkę z siedzibą za granicą, mogłoby to w skrajnym przypadku rzutować na przypisanie rezydencji podatkowej spółce córce w kraju siedziby jej matki. Omawiane przepisy, mogą być więc istotne dla międzynarodowych grup kapitałowych.

Ceny transferowe

Obecnie wszystkie działania spółek w ramach grupy muszą pozostawać zgodne z przepisami dotyczącymi cen transferowych.

Kluczową kwestią z perspektywy cen transferowych jest zapewnienie dla celów podatkowych zgodności warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niezależne. Wydawać by się mogło że planowana nowelizacja może stać w sprzeczności z podstawową zasadą ceny rynkowej (arm’s length principle). Z drugiej jednak strony, sama zasada ceny rynkowej ewoluuje – powoli odchodzi się od konceptu patrzenia na spółki w grupach kapitałowych w izolacji (stand alone approach), co było do tej pory założeniem (niejako utopijnym) istotnym z perspektywy weryfikacji rynkowości transakcji realizowanych pomiędzy podmiotami powiązanymi. OECD w najnowszych wytycznych dla międzynarodowych przedsiębiorstw i organów skarbowych wskazuje na takie aspekty jak zależności i wsparcie grupowe, w tym bierne wsparcie grupy (implicit support) jako mające wpływ na zachowania (relacje, transakcje) w grupach kapitałowych zgodnie z zasadą ceny rynkowej. Co więcej, podkreślane jest, że istotne dla realizacji zasady arm’s length jest to gdzie w grupie kapitałowej kreowana jest wartość dodana (value creation), a to stwierdzenie dalej otwiera furtkę na patrzenie na grupę jako całość, a nie pojedyncze spółki.

O ile globalna zasada ceny rynkowej ewoluuje i może być do pewnego stopnia zgodna z proponowaną nowelizacją przepisów KSH, o tyle nie należy zapominać o krajowych przepisach o cenach transferowych obowiązujących od 2019 r., które pod rygorem odpowiedzialności karnej skarbowej zobowiązują podatników – spółki realizujące transakcje z podmiotami powiązanymi - do składania oświadczeń o sporządzeniu dokumentacji cen transferowych i realizacji transakcji na zasadach rynkowych. Oświadczenie to składane jest indywidualnie przez każdą spółkę, nie zaś z poziomu grupy kapitałowej. Również ewentualna kontrola podatkowa dochodowości spółki i realizowanych przez nią ustaleń / transakcji z podmiotami powiązanymi będzie prowadzona z perspektywy jej dochodowości podatkowej, a nie w odniesieniu do wyników całej Grupy. Tym samym koncepcja przedkładania interesu grupy nad interes spółki zależnej (co oczywiście w długiej perspektywie może przynieść korzyść tej spółce zależnej) w świetle dziś obowiązujących przepisów i praktyki organów podatkowych w odniesieniu do zagadnień cen transferowych może się zupełnie nie sprawdzić narażając podatników (i ich zarządy) na sankcje.

Wskazane zagadnienia z obszaru CIT oraz cen transferowych sprawiają, że nowelizacja KSH w na pewnym etapie może pociągać za sobą konieczność rewizji również regulacji prawa podatkowego. Z uwagą będziemy przyglądać się dyskusjom na ten temat.