Trudno wyobrazić sobie w dzisiejszych czasach umowy sprzedaży nieruchomości lub udziałów / akcji bez oświadczeń i zapewnień. Representations and warranties, czy też, jak wielu prawników nazywa je slangiem, po prostu „repy” są nieodłącznym elementem każdej zawieranej obecnie umowy sprzedaży aktywów lub nieruchomości, zwłaszcza w obrocie profesjonalnym.

Konstrukcja prawna „repów” została zaczerpnięta z praktyki prawnej krajów anglosaskich, gdzie z powodzeniem funkcjonuje od lat. W skrócie, złożenie oświadczenia lub zapewnienia w umowie sprzedaży przez sprzedającego powoduje, że sprzedający ponosi względem kupującego odpowiedzialność, jeżeli złożone oświadczenie (zapewnienie) okaże się niezgodne z prawdą. Oczywiście, występują też oświadczenia kwalifikowane wiedzą sprzedającego (to the best of Seller’s knowledge), co oznacza, że w tym wypadku odpowiedzialność aktualizuje się tylko wtedy, gdy oświadczenie było nieprawdziwe i jeszcze na dodatek sprzedający o tym wiedział w chwili, gdy je złożył.

„Repy” mogą dotyczyć różnych kwestii, tj. samego przedmiotu transakcji (udziałów, nieruchomości), jak również innych spraw (zobowiązań podatkowych, kontraktów, postępowań sądowych etc.). W doktrynie prawa cywilnego prezentowane są różne stanowiska co do charakteru prawnego odpowiedzialności sprzedającego na podstawie oświadczeń i zapewnień, w szczególności prezentowane są poglądy o odpowiedzialności odszkodowawczej kontraktowej (na podstawie przepisów art. 471 i n. KC), a także stanowiska uzasadniające odpowiedzialność na podstawie przepisów o rękojmi (art. 556 i n. KC). Nie zajmując stanowiska w tym sporze, należy wskazać, że prawnicy zajmujący się transakcjami fuzji i przejęć na polskim rynku wypracowali odpowiednie standardy umów, które precyzują zasady odpowiedzialności sprzedającego i tym samym zasady dochodzenia roszczeń przez kupującego na podstawie „repów”.

Niemniej jednak, prawnicy bardzo często skupiają się na treści samych oświadczeń i zapewnień (aby dosyć szczegółowo opisać odpowiedzialność sprzedającego), a także na zasadach dochodzenia roszczeń i zapominają o… samym sprzedającym.

Należy pamiętać, że w obecnych realiach rynkowych struktury korporacyjne bywają bardzo rozbudowane. Często przedmiot transakcji (nieruchomość, udziały w spółce) stanowi jedyny majątek sprzedającego, a przy tym sprzedającym udziały może być zagraniczna spółka kapitałowa, za działalność której zarząd ani wspólnicy nie ponoszą żadnej odpowiedzialności. Z reguły, po transakcji zyski ze sprzedaży są dystrybuowane do rzeczywistego beneficjenta transakcji, którego prawnicy określają żartobliwie jako UFO (ultimate financial owner). Po zakończeniu dystrybucji, sprzedająca spółka jest najczęściej likwidowana, co niezmiernie utrudnia dochodzenie od niej roszczeń za złożone oświadczenia i zapewnienia.

Dlatego też sprytni prawnicy sprzedającego koncentrują się na tym, aby zabezpieczyć sobie możliwość zlikwidowania struktury po transakcji i tym samym usunąć ryzyko związane z odpowiedzialnością klienta, a już nie przykładają tak dużej wagi do negocjowania treści oświadczeń i zapewnień. Dzięki temu, aktualne staje się stosowane przez nich powiedzenie, które zawarłem w tytule tego wpisu.

Co można z tym zrobić? Oczywiście, należy pomyśleć o takim scenariuszu na etapie negocjowania warunków transakcji i należycie się zabezpieczyć. W zależności od uwarunkowań konkretnej transakcji można pomyśleć o różnych rozwiązaniach, takich jak wprowadzenie kontraktowego zakazu likwidacji spółki będącej sprzedającym, zatrzymanie zapłaty części ceny tytułem zabezpieczenia „repów”, udzielenie przez rzeczywistych beneficjentów poręczeń / gwarancji albo nawet wykupienie ubezpieczenia „repów” (reps and warranties insurance). To ostatnie rozwiązanie jest dosyć kosztowne, ale coraz więcej wyspecjalizowanych funduszy typu private equity czy funduszy sektora nieruchomości z niego korzysta.

Uzyskany przez kupującego poziom zabezpieczeń może być różny, z uwagi na charakterystykę danej transakcji i jej uwarunkowania biznesowe, a także skłonność obu stron do ponoszenia kosztów takich zabezpieczeń. Niemniej jednak, z punktu widzenia kupującego niezabezpieczona transakcja to często ryzyko poważnych strat finansowych i odpowiedzialności osób prowadzących transakcję w ramach organizacji. Z tych powodów warto, prowadząc procesy fuzji i przejęć, myśleć nie tylko o dokładnych i szerokich „repach” sprzedającego, ale również o tym, kto „daje te repy” i jak są one zabezpieczone. Co z tego, że klient będzie miał elegancko napisane oświadczenia i zapewnienia, skoro później może mu się nie udać na ich podstawie nic uzyskać…

Interesuje Cię ten temat? Skontaktuj się z autorem artykułu.