Przejęcie faktycznej kontroli nad spółką przed uzyskaniem zgody UOKiK może mieć bardzo dotkliwe konsekwencje. Należy pamiętać, że przejęcie kontroli może być dokonane nie tylko – co oczywiste – przez sfinalizowanie transakcji, ale też przez nadanie kupującemu, jeszcze przed finalną umową, zbyt szerokich uprawnień kontrolnych odnoszących się do nabywanego podmiotu.

Na czym polega gun jumping

Najprościej rzecz ujmując gun jumping to falstart, czyli zbyt wczesne nieuzasadnione przejęcie faktycznej kontroli nad przejmowanym biznesem, tj. przejęcie jej jeszcze przed uzyskaniem formalnej zgody UOKiK na dokonanie koncentracji. Zgoda taka jest natomiast wymagana przy niektórych transakcjach, w których m.in. roczne obroty przejmowanego podmiotu przekraczają 10m EUR.

W jaki sposób może dojść do przedwczesnego przejęcia kontroli

W każdej transakcji M&A, która przebiega dwuetapowo (tj. najpierw zawierana jest umowa przedwstępna, potem zaś ostateczna) występuje okres przejściowy. Aby zagwarantować kupującemu, że przedmiot transakcji (target) nie ulegnie w tym okresie zmianie i nie utraci wartości, strony uzgadniają liczne ograniczenia działalności targetu obowiązujące aż do zamknięcia transakcji (tzw. pre-closing covenants), np. obowiązek uzyskiwania zgody kupującego na określone działania. Jeżeli katalog tych ograniczeń jest zbyt szeroki, może to powodować nieuzasadnione przeniesienie faktycznej kontroli nad biznesem w ręce kupującego już w momencie zawarcia umowy przedwstępnej, a jeszcze przed uzyskanie zgody na koncentrację.

Jakie pre-closing covenants są dopuszczalne

Komisja Europejska stwierdziła, że stosowanie tzw. pre-closing covenants jest powszechną praktyką transakcyjną i jej stosowanie jest właściwe, jeżeli zmierza do ochrony wartości nabywanego biznesu.

W ocenie KE zobowiązania sprzedającego prowadzące do uzyskania przez kupującego decydującego wpływu na nabywany biznes przed wydaniem przez właściwy organ ochrony konkurencji zgody na koncentrację, nie będą stanowić naruszenia prawa antymonopolowego, jeżeli będą ograniczać się wyłącznie do tego, co jest niezbędne do ochrony wartości nabywanego biznesu.

W kontekście powyższego, całokształt ograniczeń, jak i każde z nich z osobna, należy oceniać z punktu widzenia ochrony wartości nabywanego podmiotu. Oceny tej należy dokonywać odrębnie w każdym przypadku – to co w jednym biznesie jest istotne z punktu widzenia wartości może być zupełnie nieistotne w innym biznesie (np. o ile kluczowi pracownicy są istotni z punktu widzenia wartości biznesu medycznego, o tyle będą już mniej istotni z punktu widzenia wartości działającej farmy wiatrowej).

Zasadniczo dopuszczalne będzie zobowiązanie, iż target będzie prowadził działalność w normalnym toku i zgodnie z dotychczasową praktyką. Dopuszczalne będą także zapisy mówiące, że całościowy poziom wynagrodzeń w targecie nie podniesie się ponad uzgodniony pułap lub że target nie będzie bez powodu wypowiadał umów kluczowym pracownikom.

Za niosące ryzyko należałoby natomiast uznać takie ograniczenia, które faktycznie przenoszą kontrolę, a jednocześnie nie są potrzebne do ochrony wartości biznesu, tj. obowiązek uzyskania zgody kupującego przy zawarciu każdej, nawet najmniej znaczącej umowy czy obowiązek uzyskania zgody na zatrudnienie każdego nowego pracownika.

Konsekwencje

W przypadku gun jumping mogą grozić kupującemu, jak i jego kadrze menadżerskiej dotkliwe konsekwencje, tj.:
  1. nałożenie kary pieniężnej na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy zobowiązanego do zgłoszenia zamiaru koncentracji (do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia);
  2. nałożenie na przedsiębiorcę zobowiązanego do zgłoszenia zamiaru koncentracji kary pieniężnej (do 10% obrotu);
  3. wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji o przywróceniu konkurencji na rynku.

Podsumowanie

Pre-closing covenants są zazwyczaj przedmiotem dłuższych negocjacji. Jednak nawet gdy sprzedający i jego doradcy zgadzają się na szeroki katalog uprawnień inwestora, będąc po stronie kupującej należy wykazać się pewną powściągliwością – aby z jednej strony zapewnić kupującemu należytą ochronę przed utratą wartości nabywanego biznesu, z drugiej zaś nie narazić jego oraz jego kadry menadżerskiej na odpowiedzialność wynikającą z prawa antymonopolowego.